要完成这一任务，我们还需要回答最后一个问题，那就是：ICP应以什么为标准来判断用户的言论是否属于被禁止言论。

但另一方面，国家所有条款也从完全的政治使命中解放，仅承担法律秩序内的公共任务，此种公共任务的实现与市场化的趋势相结合，而采取更为灵活的手段。[32]Papier,a.a.O.,S.2. [33]Papier,ebd.,S.2. [34]See O.Mayer，Verwaltungsrecht，Bd.Ⅱ，Leipzig 1896，S.49ff.国内及日本将公共财产译为公所有权，其原因在于对德语Eigentum一词约定俗成被译为财产权，而公所有权从字面上看很容易使人将之与公法人或者行政主体对特定物的私法所有权等同起来，但实际上二者是相互排斥的，也就是说，如果赞同公共财产或者公所有权的建构，那么特定物的私法所有权就不复存在了，不能适用物权法的相关规定，而只能适用公法规定，国内对于公所有权这种望文生义的误解，直接导致了一种所谓公所有权-私所有权双轨制的理论，而事实上这种双轨理论只有在排除公共财产或者公所有权这一术语的情况下才会出现，这也是德国将双轨理论又称为修正的私有财产权理论的原因。

[41]然而，修正的私有财产权理论这种二元主义的建构也存在一定的问题，由于在同一物上分别设定公法上的支配权与私法上的所有权，需分别适用行政法和民法，从而产生不同性质的权利义务并分别进行行政诉讼或民事诉讼，造成法律关系不统一。概念是抽象和逻辑的，用以精确描述某一事物的特征，并要求现实之事与概念若合符节，方能套用其中，真是增一分则太肥，减一分则太瘦，概念眼中只有非此即彼，而无或多或少，也因此，概念的抽象程度通常很高，而越抽象，则越空洞。1954年3月23日由中国共产党中央委员会提交的1954年《宪法草案(初稿)》将自然资源国家所有规定在第6条的国营经济条款中，其中第6条第2款规定：中华人民共和国的矿藏、水流、大森林、大荒地和其他由法律规定为国有的资源都属于全民所有，由国家经营，或者委托合作社经营，或者租给他人经营。【关键词】国家所有 自然资源 公物 宪法规范分析 一、国家所有的规范分析背景 在目前的宪法学研究中，国家所有条款并未得到足够重视，尽管前几年因乌木案和风光立法案[1]这两个案件而有学者开始讨论自然资源国家所有权问题，并试图建构起宪法上的国家所有权，但此类分析一方面想当然地从宪法中的国家所有条款和物权法中的国家所有权直接推出宪法上的国家所有权，[2]从而错误地将国家所有与《宪法》第13条的私有财产权嫁接在一起，忽视了国家所有与私有财产权在本质上的不同，并使国家所有从《宪法》第12条公共财产的规范体系中脱离。[5]该观点的问题在于将国家视为是无形的，反而使得国家所有权失去了作为权利的存在意义，并且将国家所有权的逻辑等同于国家主权，造成了权利与权力逻辑上的混淆，参见前注[2]，肖泽晟文。

(一)立法解释中的国有财产 从历史来看，1949年的《共同纲领》(第28条)和五四宪法(第58条和101条)等都对社会主义公共财产进行了规定。徐祥民：《自然资源国家所有权之国家所有制说》，载《法学研究》2013年第4期。一方面，由于行政权力的扩张和地方政府立法的膨胀，行政立法职能逐渐强化，行政规则（包括行政法规和部门规章）以及地方规则（包括地方法规和地方规章）在整个国家法律体系中的重要地位更加突出，行政规章所占比重相当大。

（2）行政体制创新的合理性认同度较低。二是对思维对象或客体的约束功能，在社会规范体系中保持法律规范的优先地位，其他所有的社会规范必须与法律规范保持一致不得发生冲突和违反情形。法治通常包括时间维度和空间维度两个方面，本文主要阐述法治的空间维度。在行政管理体制创新的过程中法治综合维度约束功能与把握主要体现在三方面： 1.坚持合法性思维的法治思维底线，形成对行政管理体制创新的外在刚性约束。

体现在行政管理体制创新的实践中，一方面，行政体制创新既面临改革创新机遇和挑战，也面临违宪或违法的责任和风险。遵循宪法和法律至上，保持法治思维优位是法治思维的外在维度。

（三）法治的综合维度及其约束功能 法治综合维度所要解决的核心问题是实质法治、形式法治与法治信仰的关系问题。针对上述问题进行专题访谈，访谈对象主要提出两方面问题：（1）行政管理体制创新过程中法治思维约束力难以形成。三是以正当性为必要强制约束，对于法律虽明令禁止的事实和行为，但如果按照法律规定实施明显违反法治精神和原则、或法律规定矛盾难以选择适用、或法律规定明显存在缺漏时，可以引入价值评判、法益权衡、辩证推理等机制，对现行法律进行扩充或限制解释、个案平衡、甚至修改完善现行法律。行政体制创新的实效不明显，其分别占被调查对象的64.1%、62.4%和60.6%。

二、行政管理体制创新及其法治困境 （一）行政管理体制创新的内涵解析 关于行政管理体制创新内涵存在不同认识，主要包括四种代表性观点：一是改革调整说，即认为行政管理体制创新就是改变行政管理体制的要素构成、调整要素之间的关系，以期革除其弊端。[2]2.在法律制定层面和非常态情况以及终极意义上，法治思维可以坚持实质法治优先，法治主要应当着眼于法的伦理性内容及法的价值追求，强调通过法律有效制约权力和保障权利，实现良法善治。行政管理体制创新效率价值与公平价值难以协调。遵循法治逻辑和法治精神积极推进行政权力结构体系优化和权力配置合理化。

三是保证法治思维内部形式法治的相对优位，在法治思维内部实质标准与形式标准不能够完全保持一致的情况下，坚持合法性标准一般优于正当性与合理性标准。这些问题能否解决直接影响到改革的成功，也关乎全面深化改革的系统性、整体性、协同性。

基于课题研究的需要，2012年6月至今课题组针对行政管理体制创新的理论基础和实践价值、行政管理体制创新中面临的法治困境、如何实现行政管理体制创新的特色化和法治化等问题进行了比较系统和深入的调查研究。对于行政管理体制创新实践中已经通过事实证明不具有正当性的内容和措施，应当坚决予以废止和修改，以保证改革创新的严肃性。

作者简介：史凤林， 山西大学法学院副教授 进入专题： 行政管理体制创新 法治困境 法治维度 。（三）行政管理体制创新中法治综合维度的把握 法治的综合维度及其约束是指以形式法治为思维底线，以实质法治为思维目标，以法治信仰为基本保障，在合法性、合理性、合目的性之间建立起理性沟通桥梁，从而实现法律强制性、道德正当性、信仰自觉性的完整约束功能。二是行政所依之法具有外在的实质正当性。依法行政的基本逻辑是通过法律统治实现有限政府和行政合法化。所谓坚持以法治的综合维度为完整约束就是以合法性为思维底线或支撑形成内在的刚性约束，以正当性为思维目标形成外在柔性约束，以合目的性为思维保障形成内在柔性约束，全面实现法治思维的约束功能。当改革创新政策措施存在形式合法与实质合法的矛盾时，优先保证改革创新的过程、手段和行为合法，逐步促进结果、内容、动机的合法，并最终实现形式合法与实质合法有机统一。

围绕行政管理体制创新存在最突出的问题，调查结果显示：75.3%的被调查者认为行政管理体制创新存在最突出的问题是行政管理体制创新的必要社会法治环境缺失。3.坚持法治思维并妥善处理其与效率思维、维稳思维、善恶思维、习惯思维的关系。

四是57.4%的访谈对象认为目前我国行政体制创新并未实际改变政府管理方式单一、僵化、封闭等问题。因此，笔者认为行政管理体制改革创新必须遵循法治思维从合法性、合理性与合目的性的综合维度全面展开。

4.在法律没有明确规定或法律没有介入领域，以合目的性内在柔性约束，根据法治精神、原则和理念，以合目的性为思维追求，通过形成普遍的社会法治信仰，保持法治思维的自觉理性贯彻。以法治思维的综合维度为约束，保持法律强制性、道德自律性和信仰自觉的全面协调，最终实现法治政府建设从非法治思维向法治思维的实践转换，以确保行政管理体制创新质量效果的全面提升。

本文的法治维度是指由法治思维本质所决定和形成的关于法治思维的时间、空间范围和不同指向以及对法治思维所具有的基本约束功能。2.反对和防止以改革和创新思维取代法治思维。因此，在行政体制创新实践中以法治思维的外在维度为约束，摒弃一切非法治思维。（2）妥善处理法治可预期性与体制创新不确定性关系。

3.行政管理体制创新的必要社会法治环境缺失。以形式法治为思维主导和以实质法治为必要补充，构成法治思维的内在维度。

因此，行政体制创新不仅要坚守合法性思维底线，而且要从服务型政府建设的高度筹划和实施行政体制创新，[8]具体做到：（1）妥善处理法治稳定性和体制创新突破性关系。特别是在政府主导下的行政体制创新，政府既是改革创新的主体（设计者、组织者），又是改革创新的客体，还是改革创新的监督者，这必然使人难以置信。

二是实质法治通过思维目标导向，对形式法治思维进行约束，保障法治思维的根本性质，即法治思维同时应当坚持正当性的必要评价标准，促进社会的法治信仰形成和实现良法善治。（2）严格控制行政管理体制创新中试错模式，对确需突破既有法律的重大改革，必须通过法律授权的方式进行。

在法治思维内部不存在实质法治与形式法治的绝对优先，但必须保证形式法治思维的相对优位，一般秉持合法优于正当性的原则。现阶段改革的复杂性、艰巨性和风险性比上世纪80年代的改革开放大大增加，也面临着诸多的阻力和困难。4.在实质法治主义与形式法治主义两种指向下形成四种状态，即正当合理而且合法的最优状态、合法但是不正当不合理的次优状态、正当合理但不合法的次差状态、不正当不合理也不合法的最差状态。目前行政管理体制创新仍面临基本法律制度保障不足、形式法治与实质法治边界难以厘定、社会法治环境缺失等诸多的法治困境，摆脱困境的基本途径就是要坚持体制创新的法治维度。

在合法性与合目的性关系层面，坚持以合法性为思维底线，以合目的性为思维追求，通过形成社会普遍的法治（合法性）信仰促进形式法治实现。行政管理体制创新的法治外在维度主要体现在三方面：1.在《宪法》、《行政组织基本法》、《国务院组织法》、《各级人民政府组织法》的框架下分级确立我国行政管理体制创新目标及其方向。

因为，行政管理体制创新既不可能改变行政立法事实，也不可能保障行政执法必然促进公平正义。对于行理体制创新实践中已经证明不具有效率价值和明显违背法律公平性原则的内容和措施，应当坚决予以废止和修改，以维护改革创新的合法性和公正性。

对于行政体制创新实践中已经形成稳定预期的内容和措施,应当及时通过立法确定下来，以维护改革创新的合法性。但是，依法行政或行政合法化实现依赖两个基本条件：一是行政所依之法必须具有内在的形式合理性。